Las criptomonedas, aunque entendidas como un instrumento financiero que en casi todos sus extremos pueden ser definidas como monedas.
Por Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D
Asesor empresarial, abogado, profesor e investigador
(M&T)-. En esencia se respetan los principios básicos del dinero, entiéndase la capacidad de circular, el poder adquisitivo e incluso su apreciación o depreciación temporal, no precisamente consiguen ser señaladas como un elemento de corte jurídico respaldado, esto debido a la escaza o nula regulación existente.
Es de interés señalar que las criptomonedas encuentran su sustento en el principio de autonomía de la voluntad, el cual señala que todo aquello que no está expresamente prohibido, por definición opuesta es permitido, lo que evidente hace que este activo por si mismo sea un instrumento legal, pues sustenta su existencia en la libertad de una autodeterminación financiera, así como en un mercado especulativo.
Más sin embargo, es esta misma situación la cual torna vulnerables a estas divisas, al menos desde una óptica de protección al inversor en términos legales.
Es con base en la situación anterior que surge la interrogante ¿Es necesaria la regulación jurídica y financiera de las criptomonedas? La respuesta parece resultar anfibológica, pues denota tener dos aristas de interés, las cuales señalan un respeto a la libertad absoluta y seguimiento del principio de neutralidad de la Red, mientras que y por otra parte, se sostiene la importancia de la regulación de estas transacciones en aras de brindar certeza jurídica y seguridad al inversionista, evitando posibles comportamientos lesivos para sus intereses.
Ahora bien, desde el punto de vista de la libertad regulatoria, se hace referencia a que la no tipificación y la falta de precisión de normas contraloras y fiscalizadoras para estas transacciones, dan mayor oportunidad y margen de acción a los inversores, señalando una mayor flexibilidad y eficiencia al mercado, logrando indicar que la definición de precios y de eventuales apreciaciones o pérdidas de valor de la criptodivisa, deben ser dadas únicamente por el poder especulativo del mercado y su eventual auto regulación.
El tema anterior también encuentra cabida en la denominada neutralidad prevaleciente en la Internet, que indica que lo generado enteramente en la Red debe permanecer neutral a aplicaciones normativas e impositivas, precisando así que al tratarse de un activo virtual pudiese por analogía aplicarse este concepto. Se observa que la principal razón para no regular la criptomoneda radica en su existencia misma como activo de circulación legal, más no oficial, así como en el poder que el libre mercado debe tener en la definición de su valor y ganancias.
El otro enfoque señala que, indiferentemente de la transacción, el instrumento y su naturaleza, al tratarse de fenómenos sociales correlacionados a actividades financieras ligadas al comportamiento humano y a la afectación de los patrimonios individuales de las personas, estas operaciones deben ser reguladas. Lo que permite plasmar al menos, una protección mínima a los participantes, en especial al tratarse de mercados especulativos donde alguna de las partes puede ser víctima de alguna asimetría informativa que eventualmente pudiese lesionar sus intereses dinerarios.
Se indica que las regulaciones básicas sugeridas por esta posición son dadas hacia temas contractuales, así como el establecimiento de responsabilidades por parte de los sujetos activos y pasivos, además del establecimiento de señalamientos claros relacionados con el manejo de la información derivada de las transacciones, en especial al generarse, lo que incluso pudiesen definirse como datos sensibles asociables a la persona inversionista y compradora.
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Es de interés señalar que indiferentemente de la existencia o no de una regulación, la materia tributaria parece estar inmersa en las transacciones en criptomonedas, pues el Derecho Tributario se basa en situaciones de hecho y de derecho, lo que implica que sin importar la regulación expresa o no de una determinada actividad, la configuración del hecho generador siempre se toma por dada, de forma que la obligación en el pago de impuestos es adyacente al hecho generador, siendo en este caso la ganancia obtenida, indistintamente de la existencia de su regulación expresa.
Claramente parecen encontrarse dos posiciones muy marcadas, donde se sostiene por un lado la imposibilidad de regular algo cuya naturaleza misma es ajena a la existencia jurídica material y que debe respetar en todos sus extremos la autonomía de la voluntad, mientras que su contraparte puntualiza la necesidad de la normativización de una protección mínima a la persona, precisando así lo que parece ser una dicotomía entre la libertad transaccional y la seguridad financiera.
Es difícil indicar una posición ideal, sin embargo y en observancia de la corriente lógica del Derecho y los fenómenos humanos, es esperable que al menos se logre plasmar una regulación mínima, en especial dada para la protección de la parte inversionista.